Efetividade é a situação jurídica
que qualifica a titularização do cargo efetivo, que só é ocupado por servidor
aprovado em concurso público, distinguindo, assim, dos ocupantes de cargos
comissionados. Esta efetividade é a condição dada ao servidor que previamente
aprovado em concurso (provimento originário), venha a tomar posse e entrar em
exercício no cargo público, completando a relação estatutária.
O que se sabe é que esta situação muito se confunde com a estabilidade
outorgada ao servidor efetivo, todavia, até que este alcance a garantia à
estabilidade, terá somente a efetividade, que é característica inerente ao
cargo por ele ocupado.
Em relação aos cargos em comissão e funções de confiança, o inciso V, do art.
37 da Carta Constitucional traz a seguinte redação:
V – as funções de confiança, exercidas
exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em
comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira, nos casos,
condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às
atribuições de direção, chefia e assessoramento;
Ante a análise do disposto, percebe-se que não há distinção precisa entre as
funções de confiança e os cargos em comissão, todavia, a maior diferença
entre o cargo em comissão e a função de confiança é o lugar ocupado no quadro
funcional da Administração, sendo que, enquanto o cargo em comissão ocupa um
espaço na sua estrutura, uma vez que se nomeia uma pessoa qualquer para
exercê-lo (nomeação esta baseada na simples confiança da autoridade nomeante
em relação à pessoa nomeada) reservado o limite mínimo exigido por lei,
atribuindo-lhe um conjunto de atribuições e responsabilidades, a função de
confiança é atribuída a um servidor efetivo, que já pertence aos quadros da
Administração, não modificando, então, a estrutura organizacional da
Administração Pública (FERNANDA MARINELA, 2010).
É de grande valia destacar que o cargo público possui conceito estabelecido
pelo art. 3º, da Lei nº 8.112/90, senão veja-se:
Art. 3º Cargo público é o conjunto de atribuições
e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser
cometidas a um servidor.
Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a
todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e
vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou
em comissão.
Nos dizeres de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2007, p. 209 e 210): “uma
vez que todo cargo encerra um conjunto de atribuições, pode-se concluir que
não existe cargo sem função, entretanto, podem existir funções sem um cargo
específico correspondente, como é o caso das funções de confiança.”
De acordo com a disposição constitucional expressa no inciso II, do art. 37,
os cargos comissionados são declarados de livre nomeação e exoneração, ou
seja, a autoridade competente para nomear poderá também exonerar os ocupantes
de tais cargos através de ato discricionário. Todavia, a Emenda
Constitucional nº 19/98, introduziu, como regra, que os cargos comissionados
deverão ser preenchidos por servidores de carreira, isto é, concursados
(efetivos), nos casos, condições e percentuais mínimos exigidos por lei.
Nota-se que tal disposição não teve total aplicabilidade, uma vez que não há
na esfera federal uma lei estabelecendo os percentuais mínimos de servidores
ocupantes de cargos comissionados que devam ser, obrigatoriamente, também
ocupantes de cargos efetivos.
Insta ressaltar que nesse sentido, para suprir tal omissão, foi editado o
Decreto nº 5.497/05, aplicável no âmbito do Poder Executivo Federal, tendo
validade apenas para as nomeações posteriores à sua edição.
Vale esclarecer, ainda, voltando ao dispositivo em análise, que os servidores
ocupantes de cargos comissionados, ainda que sejam efetivos, jamais
adquirirão estabilidade pelo exercício daquele cargo. A garantia à
estabilidade poderá ser adquirida pelo servidor apenas em razão de seu cargo
efetivo, cargo este do qual será afastado para exercer o comissionado.
Sendo o servidor de carreira exonerado do cargo comissionado para o qual foi
nomeado, este volta, automaticamente, para seu cargo efetivo, exercendo as
atribuições a ele inerentes. Já em relação àquele servidor ocupante de cargo
em comissão que não seja servidor efetivo, este quando exonerado perde o
vínculo com a Administração.
Em relação à função de confiança, a Emenda Constitucional nº 19/98, dispôs
que esta deverá recair, obrigatoriamente, sobre servidor ocupante de cargo
efetivo. Diante disso, o que resta evidente é que não pode se falar em livre
designação para função de confiança, contudo, a autoridade competente, poderá
dispensar o servidor ocupante desta função de forma livre, a seu próprio
critério.
Tanto em relação às funções de confiança quanto aos cargos comissionados, a referida
Emenda Constitucional introduziu a regra de que os servidores ocupantes
destas funções ou cargos destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia
e assessoramento.
No que tange à criação indiscriminada
de cargos em comissão, o Supremo Tribunal Federal, frente a um caso concreto
de criação de cargos comissionados pela Câmara Municipal de Blumenau, ante o
princípio da razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade
administrativa e da necessidade de concurso público, julgou, através do RE nº
365368 AgR/SC, enfatizando que não se tratava de apreciação do mérito
administrativo e sim da inconstitucionalidade da criação dos referidos
cargos, que seriam 42 comissionados e apenas 25 efetivos, veja o que diz o
trecho do julgamento, o qual merece destaque:
Asseverou-se que, embora não caiba
ao Poder Judiciário apreciar o mérito dos atos administrativos, a análise de
sua discricionariedade seria possível para a verificação de sua regularidade
em relação às causas, os motivos e à finalidade que ensejam. Salientando a jurisprudência da Corte
no sentido da exigibilidade de realização de concurso público,
constituindo-se exceção a criação de cargos em comissão e confiança,
reputou-se desatendido o princípio da proporcionalidade, haja vista que, dos
67 funcionários da Câmara de Vereadores, 42 exerceriam cargos de livre
nomeação e apenas 25 , cargos de provimento efetivo. Ressaltou-se, ainda, que
a proporcionalidade e a razoabilidade podem ser identificadas como critérios
que, essencialmente, devem ser considerados pela Administração Pública no
exercício de suas funções típicas. Por fim, aduziu-se que, concebida a
proporcionalidade como correlação entre meios e fins, dever-se-ia observar
relação de compatibilidade entre os cargos criados para atender às demandas
do citado Município e os cargos efetivos já existentes, o que não ocorrera no
caso. (Informativo STF nº 468)
Com relação à nomeação indiscriminada de servidores para ocupação de cargos
comissionados no serviço público, embora não haja esta proibição legal, muito
se tem conquistado para a extinção da prática do nepotismo em todas as
esferas da Administração.
Primeiramente, o nepotismo foi proibido no âmbito do Poder Judiciário e no
Ministério Público, por meio de Resoluções dos Conselhos Nacional de
Justiça e do Ministério Público, respectivamente.
Sem sombra de dúvida foram iniciativas louváveis, porém, não foi o suficiente
para abolição do nepotismo no meio político. Diante disso, em agosto de 2008,
a Suprema Corte aprovou a Súmula Vinculante nº 13, vedando, totalmente, a
prática de nepotismo nos 03 (três) poderes, executivo, legislativo e
judiciário, veja o que diz o texto da referida Súmula:
A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em
linha reta, colateral ou por afinidade, até 3º grau, inclusive da autoridade
nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de
direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou
de confiança ou ainda de função gratificada da administração pública direta, indireta
em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a
Constituição Federal.
A Súmula acima colacionada tem poder vinculante, devendo, pois, ser obedecida
por toda a administração pública direta ou indireta, incluídas, ainda, suas
autarquias e estatais e pelos tribunais de todo o país.
A partir de sua publicação ficou vedado também o nepotismo cruzado. Contudo,
o verbete sumular não proibiu a nomeação de parentes para ocupação de cargos
políticos, os quais ainda podem ser ocupados no 1º (primeiro) escalão, ou
seja, ministros de estados e secretários estaduais e municipais, o que resta
claro quando se analisa o julgamento do Supremo Tribunal Federal no Agravo
Regimental em Medida Cautelar em Reclamação, abaixo colacionado como também
foi objeto de análise pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, por
meio da Consulta nº 835.857, Rel. Cons. Antônio Carlos Andrada, 30.06.10).
AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM
RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE
ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO
DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1.
Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de
Transporte, agente político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula
Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de natureza política. 2. Existência
de precedente do Plenário do Tribunal: RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito. 4.
Ausência de sentido em relação às alegações externadas pelo agravante quanto
à conduta do prolator da decisão ora agravada. 5. Existência de equívoco
lamentável, ante a impossibilidade lógica de uma decisão devidamente assinada
por Ministro desta Casa ter sido enviada, por fac-símile, ao advogado do
reclamante, em data anterior à sua própria assinatura. 6. Agravo regimental
improvido. (Rcl 6650 MC-AgR/PR – Paraná)
A título de informação, ressalte-se que, para recorrer no caso de contratação
e/ou nomeação de parentes até o terceiro grau pela Administração Pública,
conforme vedado pela Súmula, esta deverá ser feita por intermédio de
Reclamação perante a própria Corte, que deverá julgar caso a caso.
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